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芻議濫用股東派生訴訟權利之規制
發布時間:2014/4/23  來源:中國金融服務法治網  點擊量:2613
    一、股東派生訴訟制度的弊端和濫用該訴訟權利的原因分析

  ﹙一﹚股東派生訴訟及其弊端

  1.股東派生訴訟制度的概述

  股東派生訴訟﹙derivative action/suit/litigation﹚通常是指當公司的正當權益受到有控制權的股東、董事和高級管理人員等侵害,而公司怠于行使訴權時,符合法定條件的股東基于“共益權”而以自己名義為公司的利益對侵害人提起訴訟,追究其法律責任的訴訟制度。

  在英國早期有關公司法審判的實踐中,法院通過 Foss v. Harbottle 案件明確適當原告原則和多數決原則﹙兩原則合稱為福斯規則﹚,該案件的處理結果體現了英國普通法法官所一直信奉的不干預公司經營的理念。但當人們認識到福斯規則存在的局限和不足時,普通法自身也在之后的公司法判例中確定了一系列例外規則,通過這些規則產生了英國的股東派生訴訟制度。而美國不同于英國福斯規則及其例外的瑣碎與反復,1855 年美國聯邦最高法院以衡平法規則規定了股東派生訴訟,后又在1882 年通過 H awes v. Oakland 案形成了有關這一類訴訟的衡平規則(注:衡平規則 94 即 Equity Rules 94。),后這一規則不斷成熟并成文法化(注:現行《聯邦民事訴訟規則》的第 23.1 條即詳細規定了股東派生訴訟制度。多數州法律也規定了該項制度,例如特拉華州的《普通公司法》第 325 條。美國《示范商業公司法》也包含了這項制度,且已為許多州適用。)。股東派生訴訟制度后被大陸法系國家在各自的立法中所吸收。

  因此,股東派生訴訟最初作為普通法秉持的公司法人獨立原則和多數決原則的例外規則,僅僅旨在救濟特定情況下小股東的合理訴求,然隨著這一例外規則的不斷衍化已經從平衡普通法不足的角色轉變為一項成文法制度,并在很多國家成為現代公司法的一項重要組成部分,在維護公司的利益、間接保護中小股東合法權益、制約和監督大股東和公司管理人員進而促進公司法人治理結構完善方面存在一定的價值。

  2.股東派生訴訟制度自身存在的弊端

  股東派生訴訟在美國已有一百余年歷史,大陸法系國家借鑒這一制度歷史相對較短,但是兩大法系同時對該制度提出了越來越多的質疑。早在 20 世紀 40 年代,美國已有報告認為股東派生訴訟“即使不是無效果也是一種收效甚微的公司管理工具”,弊大于利。而作為股東派生訴訟制度發源地的英國以及歐洲的主要國家股東派生訴訟卻并不多見。日本部分學者針對派生訴訟也提出更多的反思意見??v觀美國、英國、德國和日本各國有關股東派生制度的研究成果結合筆者對中國新《公司法》施行以來股東派生訴訟案件的研究,認為股東派生訴訟發展呈現出從鼓勵到遏制的態勢,是源于這一訴訟制度本身存在的弊端:

  ﹙1﹚影響公司的正常經營活動

  股東派生訴訟在立案、審理方面遵守固定的程序及證據規則,需持續相對較長的時間,而訴訟本質上是對抗性的,法律訴訟會使公司內部的關系處于緊張狀態,參與訴訟的股東與董事、高級管理人員在訴訟期間相互之間的信任度降低,甚至互相猜疑和防范,公司在訴訟期間較難進行正常的經營決策;案件的審理可能為公司帶來不利的新聞報道,而這又會阻止投資者擴大對其投資,并且可能使公司的客戶、債權人和員工對公司的前景產生疑慮;對于上市公司而言,一旦得知該公司爆發派生訴訟,投資者會對該公司的經營決策產生懷疑,公司股價極易下跌,同樣也會導致公司產生巨大損失。即使訴訟結束公司得到賠償,公司的股價卻不一定會反彈,公司仍然無法從派生訴訟中獲利;而對于那些正準備上市或進行資產重組的公司,股東派生訴訟很有可能使上市或重組的計劃受阻。

  ﹙2﹚影響董事和高級管理人員積極性

  公司作為人格獨立的法人,其日常經營決策主要由董事會和高級管理人員作出。股東派生訴訟的這種制約機制固然可以使董事和高級管理人員更加勤勉、積極地履行其作為公司董事、高級管理人員的職責。但商業活動并非簡單的公式化、程序化活動,董事會和高級管理人員層在作出決策時,需要兼顧效益和效率、機會與風險、個案效益和系統效益、短期利益和長遠利益等等因素,如股東一看到董事、高級管理人員在某一個案件中“疏忽”就通過股東派生訴訟來追究董事、高級管理人員的責任、要求其賠償公司損失,董事、高級管理人員為了避免被追究責任,在經營中可能會變得謹小慎微,甚至縮手縮腳,不愿冒一點商業風險,也不會再兼顧公司綜合的、長遠的利益。如果董事、高級管理人員在作出決策時,不再以追求公司的效益作為首選目標,而是以規避自身風險作為首選目標,則公司必將喪失活力,在市場經濟的競爭中逐漸被淘汰。

  ﹙3﹚浪費司法資源

  股東派生訴訟案件通常較一般侵權訴訟更具專業性,原、被告將圍繞著董事、高級管理人員是否構成侵權,以及具體損失金額進行舉證、質證,法官不但要根據公司法以及公司經營所涉的法律法規對案件作出判斷,同時還必須依賴必要的商業判斷規則;在股東派生訴訟案件中,原告很少針對其中某一項決策或某一項交易提出訴訟,往往會對一定期限內的多起決策、交易或某一類、幾類決策、交易提起訴訟,法律關系復雜、證據繁多。上述情況在股東派生訴訟的濫訴中表現尤為突出,一些股東為了實現其特殊目的,故意提高訴訟標的,將董事、高級管理人員所實施的所有決策和交易不加區分地告上法院,無端地增加法官的工作強度和工作壓力。

  ﹙二﹚股東派生訴訟濫訴的原因

  訴訟權利的濫用是指擁有訴訟權利的當事人為了維護其個人利益而背離訴訟目的,在訴訟權利行使過程中非常態行使訴訟權利,損害他人合法權益的行為。股東派生訴訟濫用是指擁有股東派生訴訟提起權的股東提起訴訟時主觀上存在惡意并實施了非常態的行為,為獲得自身的利益而忽視公司及其他股東的利益,從而擾亂公司正常經營,甚至導致公司利益受到損害的行為。本文認為引發股東濫用派生訴訟權利的主要原因如下:

  1.股東為了獲取自己的利益而提起派生訴訟的行為

  股東為了獲取自己的利益而濫用派生訴訟最為常見。在美國很多小股東利用股東派生訴訟與公司董事、控股股東達成和解以謀取利益。在這種情況下,股東并不是為了公司和全體股東的利益行使其股東權利的,而是為了實現股東的個人利益﹙包括金錢上的利益和出名等間接利益﹚。而另外一種為獲取利益而起訴的情況就是小股東在大股東或公司即將上市、增發、資產重組、發行債券、對外重大投資時發起派生訴訟,以謀取其在談判時無法獲得的利益。這類訴訟行為的訴訟目的是與股東派生制度的初衷嚴重相背離的,是對股東派生訴訟的濫用。

  2.股東為爭奪控制權而提起派生訴訟的行為

  部分股東為了爭奪對公司的控制權,在通過正常途徑﹙通過直接訴訟或者談判方式﹚無法實現時,也會以控股股東存在損害公司行為為由提起股東派生訴訟,通過訴訟手段給控股股東、公司經營施加各種壓力,希望藉此獲取對公司的控制權。這類訴訟行為往往是在未實際窮盡一切其他救濟途徑情況下而選擇性實施的,也嚴重背離了股東派生制度的初衷,亦屬股東派生訴訟的濫用。

  3.股東為發泄個人不滿情緒而提起派生訴訟的行為

  部分股東為發泄對公司控股股東、董事或個別公司高級管理人員的不滿情緒﹙即俗稱的斗氣不斗財﹚而提起派生訴訟的情況也不乏其數,這種情況在有限責任公司中尤為常見。由于部分小股東在公司的日常運營中享有較少的決策權、對公司經營狀況的了解也不夠深入、細致,加之小股東自身在經營業務方面的專業程度限制,與董事、高級管理人員難免會因為經營理念等不合而產生矛盾,矛盾逐漸積累后小股東對控股股東、董事和高級管理人員的信任度便會逐步降低而形成惡性循環。部分股東為發泄其積累的不滿情緒而提起派生訴訟的情況在國內亦不少見。

  4.股東的不當訴訟

  這類訴訟的提起屬于訴訟權利濫用理論中的不當訴訟,即當事人在提起訴訟前對訴訟中的一些具體問題認識不清甚至認識錯誤,最終導致自己敗訴且侵害他人的合法權益,浪費國家司法資源。公司經營事務的復雜性和多樣性決定了經營決策應當是適時的且能夠隨著公司經營事務的變化而變化的,而往往公司管理人在制定經營決策時未必都能預見其未來的實施狀況,他們只能善意、審慎、盡職地基于已有的信息作出公司經營決策。而有些股東看到經營決策在實施過程中稍有偏差,就認為管理人的經營決策是錯誤的,從而提起訴訟指控公司管理人,這樣的訴訟往往是不成功的,股東會承擔敗訴的風險,但是客觀上卻已然造成公司經營活動的受阻和管理人員聲譽受損、管理積極性的挫傷,這類訴訟也應屬于濫訴。

  在美歐等國家,由于實行律師的成功報酬制度和董事責任保險制度,部分律師在利益的驅使下,專門勸說經營似乎出現問題的公司股東提起針對董事的派生訴訟,一旦勝訴,股東所在的公司﹙通過保險公司﹚將支付律師費用,而股東、董事自己則沒有任何損失。即便原告股東敗訴,也是由公司來支付律師費用。所以,一些股東愿意接受律師的建議,提起派生訴訟。這類訴訟的目的并非出于對公司利益的保護,而是律師通過慫恿股東提起訴訟來獲得高額的律師費用,因此從根本上違背了派生訴訟的目的,應屬股東派生訴訟的濫用。在我國,由于股東派生訴訟制度剛剛起步,董事責任保險制度也沒有普及,所以這種情形比較少見,但在一些學者的觀點中,還是將律師挑唆作為股東派生訴訟濫用的最主要的原因。

  二、規制股東派生訴訟的訴權濫用的理論基礎


  股東派生訴訟制度濫觴于英國普通法的例外規則。英國和美國法院應用普通法的例外規則﹙通說為衡平法﹚矯正傳統公司人格的獨立性和公司多數決規則下小股東權利保護的失衡。只有因公司受到不當控制或影響,將產生嚴重的不正義后果時,才能考慮股東派生訴訟的適用。根據普通法和衡平法的通說,普通規范具有適用上的優先性,“法官不得向衡平性規范逃避”。只有普通規范適用于個案,尤其是保護權利方面,嚴重背離法律的根本目的時,才能撇開普通規范,直接根據衡平性規范判案,衡平性規范成為凌駕于普通規范之上的判決依據。即便如此,衡平法依然承認并強制執行普通法上的權利與義務,只是進一步承認并強制執行其他的權利與義務。雖然股東派生訴訟從其誕生至今已經從普通法的例外規則變得成文法化,但是作為傳統公司法基本原則的例外制度,股東派生訴訟對訴權的運用仍應以原有的公司法基本原則作為依據(注:研究最新有關普通法和衡平法關系的論文后,發現過去對二者的區分也是偏頗的,普通法和衡平法在 1875 年后已經日漸融合,差別并不似前文所講的那般。)。

  1.充分尊重“公司的獨立人格”和“資本多數決”原則是規制濫用派生訴訟的基本前提

  普通法和衡平法相當于法典和附件、文本和注釋的關系。如果不加限制地適用衡平規則,普通法自身的優越性就無從體現,甚至普通法所典型的基本原則也會遭到侵蝕,而“公司獨立人格”和“資本多數決”原則是現代公司制度的基石。

  公司的獨立人格是指公司人格獨立于組成公司法人的成員的人格。公司人格獨立是公司人格最為本質的特征,也是法人制度精髓在公司法領域的表現。公司人格的獨立性主要體現在:公司財產獨立、責任獨立、存續獨立、訴訟主體資格獨立。其中,訴訟主體資格獨立是指公司作為法人,當其權利受到侵害或者其自身違反法律義務時,可以自己的名義起訴、應訴,這是公司人格獨立的程序保障。但在股東派生訴訟中,原告股東以自己的名義直接提起本屬公司的訴訟,借助于司法力量,穿透公司面紗直接追究董事等人的責任,若不加限制地提起股東派生訴訟,就會弱化甚至侵蝕普通法幾百年來所信奉的公司法基本原則。

  資本多數決原則指股東大會依持有多數股份的股東的意志作出決定,是現代有限公司運營的根本原則。無論是有限責任公司還是股份有限公司,向公司出資是股東對公司承擔的最重要義務,而根據股東出資的數額來分配利益和損失也是公司制度的一個重要原則,故股東持股數越多,表決權力越大,而法律和章程中往往將股東﹙大﹚會中持股數額最多的股東的意思推定為公司的意思,控制股東意志一旦上升為股東大會意志,即對小股東產生拘束力。故依多數決原則進行決策只要沒有違反法律和章程,就應當視為不違反社會所認可的公平、正義理念。因此,在根據“資本多數決”原則運作的股東會及根據多數決原則選舉產生的董事會、監事會拒絕或怠于起訴侵害公司利益之人時,不追究侵害公司利益之人的責任是公司中的多數的意思,也就是公司自身的意思,本應得到尊重,而股東派生訴訟提起權卻在此種情形之下賦予了少數股份股東代為行使公司的訴權,這等于否定了“資本多數決”原則的合理有效性。

  2.“內部管理”﹙internal management﹚規則和“商業判斷規則”是規制濫用派生訴訟的商業和法律邏輯

  福斯規則的內部管理規則明確公司經營層在其權限范圍內行動,法院不干預公司的內部管理,體現的是英國法院對介入公司內部經營管理的厭惡,實現公司內部糾紛與司法程序分離。只是在例外的情況下,特別是當那些負責人的行為構成了欺詐時,才能排除福斯規則適用,轉而采用其他救濟公司和股東權利的途徑。公司自治意味著對公權力,包括司法權介入公司治理的警惕,公司正常的商業判斷具有終局性?!八恕鼻址腹竞戏嘁?,給公司造成損失場合,是否對公司外部人提起訴訟屬于公司的經營判斷。若將公司外部人納入股東派生訴訟的被告范圍,不僅不適當地擴大公司可能面臨的訴訟,并因而招致相應的訴訟成本,而且無異于把司法推到了公司商業判斷的前沿,讓司法承擔其無法勝任的責任。不僅無助于公司治理問題的解決,而且可能有害于司法權威的鞏固。

  而源自美國的“商業判斷規則”可謂是對英國傳統普通法“內部管理”原則的進一步發展。股東由于股東自身欠缺經營管理知識加之判斷的滯后性﹙事后的判斷﹚,往往對公司管理人的不當行為無法做出正確的判斷。就此,美國、德國、日本在追究董事責任的派生訴訟審判實踐中已經普遍適用“商業判斷規則”,該規則推定公司的董事所做出的商業判斷,是在獲得足夠的信息的基礎上、誠實而且有正當的理由相信該判斷符合公司的最佳利益。對該決定,只要不是濫用裁量權,法院就應該尊重該董事的商業判斷。另外,舉證責任由原告一方負擔,原告股東必須有足夠的事實證據可以證明董事必須為自己的錯誤行為承擔法律上的責任。雖然美國、日本、德國對商業判斷標準的規則有所差異,但是各國均已將其作為派生訴訟的配套制度予以確立,公司管理者基于商業判斷為公司利益而為的管理行為應予免責的理念日漸獨立,并已經成為與董事注意﹙勤勉﹚義務同樣重要的一項內容。

  3.權利制衡理念

  建構法律體系的過程就是各種權利相互制衡的過程,必然會出現沖突和對抗,此時立法者就需要考慮到多方利益,在取舍之中達到平衡。賦予權利的同時,建立相應的防止濫用權利的機制,兼顧各方面的法律效益。其目的并不在于限制小股東正當的提起訴訟的權利,而恰恰是為了使此項保護中小股東的訴訟權利得到最大限度的合理使用。國外的司法實踐經驗已經表明,過度的寬容會使股東派生訴訟存在被濫用的可能。如果不建立濫訴防止機制,任由股東濫用提起派生訴訟的權利,將會導致法院、公司和被告三方面的損失,而建立相應的濫訴防止機制,此類損失就可以最大限度地被避免。

  4.訴訟經濟理念

  基層和中級人民法院案件審理數量逐年增加(注:http://finance. ifeng. com /roll/20111223 /5319179. shtm l,http://news. ifeng. com /m ainland/special/2010lianghui/zuixin/201003 /0311_9417_1572844.shtm l。),當前我國的司法資源仍然非常緊張和有限,如果這些有限的司法資源都被浪費于濫訴之中,那么真正需要司法資源救濟的地方就無法獲得應有的關注,司法所追求的正義如何得以實現?如此豈不是本末倒置,違背了司法救濟的本意了嗎?故為保證司法權威和訴訟價值的最大化的實現,亦有必要規制濫訴。

  5.立法的中立性理念

  我國目前公司法對股東派生訴訟的規定,我們可以很明顯地感受到對小股東的傾向性。這種立法的傾向性可能和當前中小股東受大股東侵害較多的現象有關,也許立法者想通過賦予小股東更為寬泛的權利來對抗大股東的侵權行為。但筆者想指出的是,之所以會出現頻繁的大股東侵犯小股東利益的現象,其本質原因在于利益分配的相關法律法規的制定并不完善,給惡意大股東以可乘之機,如果源頭問題不解決,即便是通過傾向性的立法賦予了小股東很寬泛的權利,大股東依然會憑借現有法律的漏洞去侵害小股東利益。

  三、我國立法和司法實踐下對股東派生訴訟濫訴規制的制度設想


  我國新《公司法》第 152 條規定了股東派生訴訟制度,在這一條文中對我國提起股東派生訴訟的原告、被告、可訴行為和前置程序作出了規定。而從新《公司法》實施前后全國各地法院判決的股東派生訴訟案件情況來看,濫訴情況不乏其數,筆者在考察美國、日本、德國、英國等國家和地區立法、司法實踐基礎上,結合筆者辦案過程中研究的數十份判例,就規制濫訴提出如下制度設想:

  ﹙一﹚對可訴行為作適當的限制

  日本(注:如果董事存在:﹙1﹚違法分紅或分配;﹙2﹚違法財產上利益的給予;﹙3﹚向其他董事貸出金錢;﹙4﹚違法之董事與公司間交易;﹙5﹚進行違反法令或章程的行為,必須承擔清償或賠償的連帶責任。參閱周劍龍著:《日本的股東代表訴訟制度》,載王保樹主編:《商事法論集 ﹙第 2 卷﹚》,北京:法律出版社,1997 年版,第 272 頁。)和美國(注:股東可依 5 種情形提起代表訴訟:﹙1﹚對既遂之越權行為的損害賠償之訴;﹙2﹚對董事,公司高管及控股股東違反對公司的信任義務之禁止或對公司義務之違反的損害賠償或返還之訴;﹙3﹚對價不足之股東承買權發行之訴;﹙4﹚不當股利返還之訴;﹙5﹚對外部人員侵害公司利益之制止或此種侵害行為之賠償之訴。H arry G .H enn& John R .A lexander:《Laws ofCorporations》,H orn books series,W est Publishing Co.,1983:1049 1050.http://www.civillaw.com .cn/article/default.asp?id = 8842#m 13.)均對股東派生訴訟的可訴行為進行了界定,范圍較為寬泛。德國的訴因則限制在公司因為設立人、董監事等不誠實或嚴重違反法律、公司章程行為而遭受損失的范圍內。之所以這樣規定,除了希望限制股東派生訴訟對公司正常經營的不利影響外,還希望借以表明對公司資本多數決的尊重。德國立法者強調,在是否訴訟主張董監事商事判斷錯誤,或輕微違反法律、公司章程行為的問題上,少數股東不應享有完全排擠公司或多數股東自由裁量決定的權利(注:Begr. R egE U M A G ,BT D rucksache 15 /5092,S. 22.s。)。雖然英國 2006 年的公司法對股東派生訴訟的訴因限制有所寬松,但其訴訟程序上的調整仍然繼承了其一貫對股東派生訴訟制度所持的保守觀點。

  而從我國現行公司法第 150 條與第 152 條來看,可訴行為包括董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失,應當承擔賠償責任的情形以及他人侵犯公司合法權益,應當承擔賠償責任的情形,是對可訴行為作出的最為寬泛和籠統的規定。

  設立股東派生訴訟制度的最根本目的,是通過設立一種監督機制,防止公司的管理人員在進行公司經營時牟取私利。因此,股東派生訴訟主要的可訴行為應該是公司董事、高級管理人員違反公司的忠實義務,以關聯交易、謀取公司商業機會等方式侵占公司利益的行為。對于董事、監事、高級管理人員執行公司職務時其他違反法律、行政法規或者公司章程的行為,應區別對待,不應將是否違反法律、行政法規及公司章程的規定作為唯一的判斷依據。

  1.董事、監事、高級管理人員根據合法的股東會或股東大會決議,高級管理人員根據合法的董事會決議實施行為不應被追究責任

  《公司法》第 22 條規定,公司股東會或股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。股東大會或者股東大會、董事會決議內容違反公司章程的,股東可以自決議作出之日起 60 日內,請求人民法院撤銷。

  根據上述規定,股東會或股東大會決議、董事會決議的內容違反法律、行政法規的無效,但違反公司章程的,并不必然導致無效,股東認為該決議內容違反公司章程,可請求人民法院撤銷。在股東請求撤銷前或未在規定期限內撤銷的,該股東會或股東大會決議、董事會決議內容雖然違反公司章程,但依然代表公司的意志。因此,董事、監事、高級管理人員執行該決議,雖然同樣違反了公司章程,但由于其作為公司意志的執行者,不應被追究責任。

  2.在不損害社會公共利益和第三人合法權益的前提下,當法律、行政法規、公司章程與商業判斷規則發生沖突時,應優先適用商業判斷規則

  董事、監事、高級管理人員的行為在不損害社會公共利益和第三人合法權益的前提下,首先考慮的是公司利益最大化,但由于其行為在謀取最大利益的同時,可能違反了法律、行政法規、公司章程,并承擔了一定的代價,而該代價與公司所獲得的利益而言,卻是微不足道的。在這種情形下,董事、監事、高級管理人員雖然在形式上違反了法律、行政法規、公司章程的規定,且也由于該行為導致公司承擔了一定代價,但由于其行為符合商業判斷規則,其目的是公司利益最大化,因此,也不應被追究責任。

  ﹙二﹚對原告資格作嚴格限制

  各國公司立法均對行使派生訴訟提起權的原告資格予以寬嚴不一的限制,主要包括持股時間、持股數量以及“凈手規則”的限制。

  1.持股時間和持股數量的限制

  通過考察各國(地區)立法例發現對于持股時間的限制條件有三種體制:﹙1﹚“當時股份擁有”﹙contemporary ownership﹚規則﹙美國﹚,即在侵害公司權益的行為發生時起直至訴訟終止的整個期間,原告股東必須持有公司的股份;﹙2﹚允許在董事過錯行為發生之時并不擁有股份的股東仍可以提起派生訴訟﹙英國、澳大利亞﹚;﹙3﹚提起派生訴訟的原告必須是連續持有公司股份達一定期限的股東﹙日本:6 個月以上,臺灣:1 年﹚。本文認為,英國、澳大利亞的規定無異于在為專營訴訟、牟取私利者提起投機訴訟大開方便之門。而美國規定則因原告股東持股時間過短,持股者不可能全面了解公司的經營情況而提起有效的訴訟,也容易慫恿圖謀不軌者發動濫訴。相比之下,日本和我國臺灣地區要求股東在起訴時須持續持有股份半年或一年以上的立法,更能平衡鼓勵股東派生訴訟和防止個別股東濫用訴權之關系,既能有效保護股東權利,又能防止被濫用。

  就持股數量,大陸法系國家或地區的公司法一般都要求提起訴訟的股東必須持有一定數額的公司股份(注:我國臺灣地區《公司法》第 214 條規定,提起派生訴訟的原告必須持有 10% 以上已經公開發行的股份。在德國,提起股東派生訴訟的原告必須持有公司股份 10% 以上或者持有額面總數在 200 萬馬克以上。韓國商法典規定,持有發行股份總數 1% 以上的股東有權提起派生訴訟;對上市公司,韓國證券交易法規定:持有發行股份總數萬分之一以上的股東就有權提起派生訴訟。),而英、美及日本則對提起訴訟的原告須持有的公司股份比例不加限制。之所以會出現這樣的差別,是因為有的國家將股東派生訴訟提起權視為單獨股東權,而有的國家則視為少數股東權。本文贊同“少數股東權”說,因為只持有某公司一個股份的情況在實踐中是極不多見的,而單獨股東權會給惡意股東滋擾公司大大提供便利。若僅僅持有 1 股的股東很難講其代表了大多數股東的看法,如果允許不具有一定的代表性的股東可以公司名義代其行使權利,并使公司及其股東承擔訴訟結果,難以讓其他股東都樂于接受判決結果的約束。

  而我司《公司法》對股份有限公司股東的持股時間和持股數量作出了限制,但未對有限責任公司股東的持股時間和持股數量進行限制,也未規定侵權行為發生時與起訴時均持股原則,容易為股東提供訴訟便利,故建議通過司法解釋等方式明確:﹙1﹚侵權行為發生時與起訴時均持股原則;﹙2﹚訴訟中發生股權轉讓導致股東資格喪失的,也應同時喪失原告主體資格;﹙3﹚有限責任公司也應對持股時間作出限制,避免以股權收購為名行訴訟目的之實的惡意收購和惡意訴訟。

  2.“凈手規則”的限制

  “凈手規則”即要求提起派生訴訟的股東必須是那些沒有支持、批準或者追認公司董事會等實施侵害行為的成員并且其在提起訴訟時能公正地、充分地代表公司的利益(注:在英國,過去衡平法院要求原告股東必須滿足“雙手清潔”﹙clean hands﹚的要求,2006 年的公司法中已經將該規則成文法化;《聯邦民事訴訟條例》第 23 條第 1 項規定,“若原告在行使公司或社團的權利時不能公正而且充分地代表與之處于相似地位的眾股東或眾成員的利益時則不得維持”;《美國示范商業公司法》第 7、41 條第 2 項要求原告股東在落實公司的權利時,能夠公正,充分地代表公司利益。)。即如果股東對于其或委派的代表曾經同意、批準、默認或參與的行為,不享有訴權。在確認原告能否“公正地、充分地”代表公司利益問題上,除認定原告自身是否參與違法行為外,國外法院??紤]以下因素:﹙1﹚原告是否存在著真正利害關系當事人的表象;﹙2﹚原告對于訴訟是否熟悉且怠于了解訴訟;﹙3﹚律師對于訴訟的控制程度;﹙4﹚原告得到的來自其他股東支持的程度;﹙5﹚原告是否曾經參與、批準或者默許過所訴稱的侵害公司利益的行為。

  《日本商法典》對原告股東代表其他股東之公正性及充分性未設明文規定,而受日本立法例的影響,我國新《公司法》亦未做出明文要求。

  本文認為,允許非凈手股東提起派生訴訟,有悖誠實信用原則,對于被訴的董事、監事、高級管理人員而言,猶如掉入了“釣魚執法”的陷阱;對于公司和其他股東而言,也很難保證此類股東能夠公正且充分地代表其他股東和公司的利益,無法達成派生訴訟提起的初衷。因此,本文建議,我國在制定具體的派生訴訟規則時,可參酌美國法院的上述做法,對于不符合凈手原則的訴訟,應當予以駁回。

  ﹙三﹚原告變更訴訟請求及訴訟理由應履行前置程序

  無論大陸法系還是英美法系,對股東派生訴訟的提起都設置了前置程序,要求竭盡公司內部的救濟。

  我國《公司法》第 152 條規定的派生訴訟的前置程序采納的是大陸法系立法模式。但是,現行立法并未明確在股東派生訴訟的訴訟過程中,原告變更訴訟請求、變更訴訟理由是否需要履行前置程序。由于沒有特別規定,法院一般按普通的民事訴訟程序審理案件,而我國現行的普通民事訴訟程序并不禁止原告在開庭前隨意變更訴訟請求,更沒有限制原告變更訴訟理由。但是,如果允許派生訴訟的原告隨意變更訴訟請求、事實與理由,則前置程序就失去了意義。

  股東向監事會、監事提起書面請求時,一般應包括三方面內容,即具體的請求、所依據的事實與理由及相應的證據。監事會、監事根據股東當時提出的事實與理由、相應的證據作出是否起訴的決定。如果股東變更請求、理由、證據,則監事會、監事也有可能變更其決定。因此,如果允許原告在訴訟中隨意變更訴訟請求、事實與理由,則濫訴股東就可能以一個明顯不成立的請求、理由要求監事會、監事起訴,并在監事會、監事拒絕起訴后,再變更請求、理由提起派生訴訟,使前置程序形同虛設。

  本文認為,鑒于股東派生訴訟的特殊性,股東派生訴訟的原告如變更訴訟請求、事實與理由的,也必須履行《公司法》第 152 條規定的前置程序。

  ﹙四﹚實行訴訟費用擔保制度的,當被告提起申請且有證據證明原告可能提起惡意訴訟時,法院可責令原告提供訴訟費用擔保

  訴訟費用擔保制度是指在股東派生訴訟中,根據被告的申請,法院有權責令具備一定條件的原告向被告提供一定的金額擔保,并且當原告股東敗訴時,被告有權從原告提供的擔保中獲得訴訟費用和其他損失補償的制度??v觀各國(地區)立法例,關于訴訟費用擔保制度的具體模式,主要有美國紐約州模式(注:如提起派生訴訟的股東所持股份占公司已發行股份的比例低于一定比例且其市值低于一定金額的,法院可根據公司或被告的請求,責令原告股東提供訴訟費用擔保。這種模式以原告股東持股之大小作為判斷其是否應提供費用擔保的準繩,其實質就是,只有小股東才有義務提供訴訟費用擔保,大股東則無此義務。)、我國臺灣地區模式(注:只要被告提出請求,法院即可要求原告提供擔保。此種立法例,實際上是把判定是否需要原告股東提供訴訟費用擔保的權力委托給了法院,讓法院根據案件的具體情況作自由裁量。)、《美國示范商業公司法》模式(注:不在公司法中規定特別的訴訟費用擔保制度?!睹绹痉渡虡I公司法》在 1984 年取消了費用擔保制度。)、美國加州和日本、韓國模式(注:被告或公司只要證明原告股東提起訴訟系出于惡意或不存在使公司全體股東受益之可能性時,法院即可根據被告或公司的請求要求原告提供擔保。)四種。但除了美國部分州廢除了這一程序要求(注:費用擔保制度在美國歷經了半個多世紀的發展,目前美國有 19 個州的公司立法要求派生訴訟的某些原告股東向公司提供訴訟費用擔保。),其他更多的國家和地區保留了這一制度。

  鑒于我國新《公司法》對于派生訴訟費用擔保程序沒有規定,本文認為,為了有效地控制濫用衍生訴訟的發生,最大限度地保障公司的正常經營和整體最佳利益,應確立費用擔保制度,但就費用擔保制度與派生訴訟的前置程序、股東敗訴時的賠償責任一樣,作為派生訴訟制約機制,其設置必須非常謹慎。本文建議在立法模式的選擇上,可借鑒美國加州和日本、韓國的做法,將是否提供擔保交給法院來判斷。判斷的標準是原告股東行使派生訴訟提起權是否有惡意,同時被告在申請法院責令原告提供費用擔保時負舉證責任,否則,原告不承擔訴訟費用擔保之義務。惡意的情形主要有:﹙1﹚原告所提起的派生訴訟,無法使其所在公司或該公司的股東受益的;﹙2﹚原告股東所訴之被告并未參與任何被起訴的行為的;﹙3﹚原告提起的訴訟可能對被告或其關聯公司的上市計劃、資產重大重組計劃產生影響的;﹙4﹚原告股東提起理由明顯缺乏法律依據或起訴時證據明顯不足的;﹙5﹚其他由被告證明的原告對行使派生訴訟提起權存有惡意情形的。

  ﹙五﹚借鑒美國的訴訟駁回制度,無利害關系的董事、股東可請求法院駁回訴訟

  股東派生訴訟的駁回制度是指公司的決策機關可以依據商事經營判斷原則認為訴訟不符合公司最大利益,法院可以依照公司的請求,在對案件進行實體審理前駁回股東派生訴訟的制度。

  訴訟駁回制度的構建一方面符合經濟效率的原則,避免訴訟當事人投入過多的時間和精力進行訴訟,將公司的積極性調動起來,運用公司的內部治理將爭議加以解決。另一方面,能夠遏制股東濫用派生訴訟行為的發生,運用商事經營判斷原則終止無意義的、不當的惡意的股東派生訴訟。

  在被告資格寬泛的美國立法中(注:《美國示范商業公司法》在 1997 年修訂時,第一次明確了董事會拒絕股東關于提起訴訟的請求的法律后果,以及法院在何種情況下應接受獨立訴訟委員會關于駁回起訴的建議的問題,只要滿足了法定條件,訴訟就應當駁回。),詳盡地規定了法院在特定條件下根據公司董事會、委員會或者股東大會的請求,駁回股東派生訴訟的駁回制度(注:在美國,派生訴訟由法院受理后,公司對訴訟仍然享有處分的權利。股東提起派生訴訟后,公司董事會在規定條件和前提下仍享有一系列選擇權:第一,將董事會提出的駁回股東訴訟的報告提交給無利害關系股東表決,由股東會批準駁回股東派生訴訟;第二,公司可以通過談判尋求和解。),即公司本身有權在不損害成文法和判例法中的強制性規定的前提下,授權公司董事會或者股東大會根據對公司自身利益的衡量,阻止股東派生訴訟(注:當被告人是公司董事、高級主管、擁有公司控制權的其他人或上述人員的關聯方時,公司決定申請駁回訴訟的決議符合商業判斷規則,或法定條件,或股東批準駁回訴訟,法院應該為公司的最大利益,應董事會或由其適當授權的委員會請求駁回訴訟的申請,駁回針對單個或多個被告的派生訴訟。申請駁回之前,公司須對派生訴訟進行審查和評估。負責審查和評估的董事會或委員會應當由兩個或兩個以上的與訴訟沒有利害關系的人組成,并且能夠作為一個整體在該情況下做出客觀判斷??陀^審查和評估須符合四個條件:其一,評估人為無利害關系的決策者“在該情況下能夠做出客觀判斷”;其二,律師及其他代理人的合理協助,以幫助董事會或委員會在充分知情的情況下做出判斷;其三,符合規定審查標準的評價過程;其四,充分闡明董事會或委員會的報告或其他書面意見,以保障有效的司法審查。當公司提出駁回派生訴訟的請求書中,內容欠缺或理由欠充分時,法院允許公司在善意行事時對其程序進行補充完善,重新提出駁回派生訴訟的申請。公司對請求駁回派生訴訟報告完成審查、評估后,向法院提出請求后,進入司法審查階段。)。而大陸法系的日本和我國臺灣地區的立法中沒有設立駁回制度,而且也沒有類似董事會以經營判斷來決定派生訴訟應否終止的理論和實踐。日本和我國臺灣地區,由于在被告資格方面的限制,則規定了除非公司決定由自己提起追究董事責任的訴訟,原告股東在請求公司追及董事責任時,公司的機構﹙監察人﹚在受理股東提起派生訴訟的請求后,經過檢討即使認為追究董事責任沒有意義,也不能終止該派生訴訟。其實,日本和臺灣地區僅將董事等人的重大過失作為在派生訴訟中的追究范圍,在確定何為重大過失時,本身已經經過了商事經營判斷的過程。

  我國《公司法》未設置訴訟駁回制度,但是本文認為這恰是我國《公司法》立法存在的問題,在訴訟所要平衡的各方利益方面采用了不對稱的制度設計,即中國公司的治理結構中采用的是日德為體、英美為實的模式,在股東派生訴訟被告資格方面采用的是美國的自由模式,卻在駁回制度上沿用了大陸法系國家做法,極易造成濫訴,建議在立法修改或者司法解釋中選擇對稱的制度:要么采用美國式的可訴行為、被告資格及相應的商事經營判斷原則和訴訟駁回制度,要么選擇日德式的限制責任模式。如果實行訴訟駁回制度,可由無利害關系的董事及獨立董事或由無利害關系的股東作出決議。如果無利害關系的董事人數及無利害關系股東的表決權無法達到董事會、股東大會召開要求的,可由法院指定專門的鑒定機構作出判斷。

  ﹙六﹚對訴訟和解進行司法審查制度,防止投機訴訟

  民事訴訟中的和解,分為訴訟外的和解與訴訟上的和解兩種。由于股東派生訴訟的庭外和解是當事人雙方私下進行的,其目的在于協商解決糾紛的辦法來結束股東派生訴訟,一般情況下,是由被訴一方給與接受和解的股東一筆豐厚的款項,而這種行為實際上是對接受和解的股東的一種收買。提起訴訟的股東在整個股東派生訴訟過程中不會因為訴訟和解而損失自身利益,因此,股東愿意接受和解而對公司所遭受的侵害視而不見。而公司往往因為股東訴訟外的和解而受到雙重欺詐和擠壓,這種和解非常不公平?;诖?,各國公司法都規定禁止股東派生訴訟的雙方當事人私自進行訴訟外的和解。因此,本文所稱的訴訟和解局限于訴訟上的和解。

  美國在《公司治理原則:分析與建議》以及《聯邦民事程序規則》中對訴訟和解制度作了詳細的規定,可以將其概括為:法院審查義務,通知程序,聽證程序。法院在訴訟和解制度中扮演著重要的角色,和解以及撤回訴訟必須經過法院同意,法院對終止訴訟的請求要進行審查;應當在法院同意前通知受到影響的其他股東,賦予他們對訴訟和解的異議權和繼續訴訟的權利;法院在通常情況下還會就和解舉行聽證。日本并沒有建立起防范股東派生訴訟濫用的訴訟和解制度,僅在日本公司法第266 條規定當股東提起派生訴訟時原告股東可以與被告董事進行和解。法院應當將和解內容通知公司,公司就和解內容享有提出異議權,但須在收到通知之日起兩周內提出。若公司未在該期間內以書面形式提出異議,則視為原告股東已經與被告董事和解,和解內容參照法院通知公司的相關內容。

  美國和日本的公司法都認為,提起股東派生訴訟的原告股東不具有訴訟標的的處分權。但是由于美國和日本對訴訟和解的性質的理解不一致,所以日本法中當事人的訴訟和解自治程度較低,且從具體制度的設計上來看,日本比美國更為嚴格。日本法規定,原告股東可以與被告達成和解的前提是要經過法院的認可,還要經過全體股東的同意。否則,不能進行和解。而美國則不是必須要求經過全體股東的同意,而是通知其他股東,并經法院同意即可。最后,美國的訴訟和解制度更加詳細,且更具操作性。

  我國《公司法》對于股東派生訴訟中的和解制度未加以規定,從保護公司權益、提升訴訟效率的角度而言,應當準許訴訟當事人進行和解。因此,本文建議我國也應盡早明確設立股東派生訴訟和解制度并將司法審查程序作為其應有之義,未經法院批準并按其指定的方式將擬定的和解或撤訴方案通知其他股東,原告股東不得撤訴或與被告達成和解。在和解的啟動上,原告股東和公司都可以向法院提起和解;在司法審查程序和審查標準的設置上,應以形式審查為主、減少實體上的審查;同時由于股東派生訴訟的效力及于全體股東,因此,股東派生訴訟和解的和解結果還應當通知當事人以外的股東,并賦予這些股東提出異議的權利。

  結論


  作為普通法例外規則發展而來的股東派生訴訟制度 ,旨在衡平利益和權利,但是任何一項不加限制的權利均存在被濫用的可能。我國公司法對于股東派生訴訟制度在積極引入的同時,未能充分考慮其被濫用后對公司治理的副作用也未同時引入配套的規制制度,不能不說是失之偏頗。中國公司法形式上繼承了日德體系、而在實體上又大量借鑒了英美尤其是美國的做法,使得擁有較小司法裁量權和缺乏豐富公司案件審判經驗的法官在處理股東派生訴訟過程中明顯地力不從心。因此,作為成文法系的中國,在股東派生訴訟在英國、美國、德國、日本都已成文化、具體化的今天,應該在充分考察各種制度安排和中國自身法律體系、司法環境特點契合度的情況下引入相應的制約機制,在濫訴泛濫前有效預防,最大程度地分享其他法域的成功經驗,為改善中國的公司治理情況提供法律支持。 

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